«Дієві» механізми

«Саме юридичні фірми з ІТ-спеціалізацією почнуть першими реалізовувати повноваження виконавчих органів резидентів «Дія City», — вважають партнерка Aequo Анна Бабич та радник Микита Полатайко.

Базовий закон про «Дія City» (Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» № 1667­IX від 15 липня 2021 року (Закон № 1667) набув чинності. Очікується, що цей документ сприятиме розвитку продуктових ІТ­компаній та стартапів і дасть Україні змогу стати одним із найбільших світових IT­хабів. IT­галузь отримає можливість користуватися ефективними інструментами для побудови прозорої корпоративної структури компанії та залучення іноземних інвестицій, масштабування і капіталізації. Про основні новели закону та подальші перспективи покращення законодавчого регулювання ми розпитали у партнерки ЮФ Aequo Анни Бабич та радника Микити Полатайка — саме команда Aequo стала ключовим юридичним радником проєктного офісу Міністерства цифрової трансформації України (Мінцифри) щодо підготовки та доопрацювання закону про «Дія City».

 — Яку ідеологію закладено в закон про «Дія City»?

Анна Бабич (А.Б.): Українські ІТ та інші інноваційні галузі переважно орієнтовані на іноземні ринки, де успішно конкурують із компаніями з усього світу. З прагматичного погляду, потрібно робити ставку на найкращих, тому Мінцифри почало аналізувати, що стримує розвиток цифрової економіки і що може його додатково стимулювати.

Микита Полатайко (М.П.): Зокрема, прискорити зростання галузі має збільшення частки продуктових компаній (порівняно з аутсорсингом та особливо аутстафінгом), збільшення кількості R&D­центрів найкращих технологічних компаній, спрощення процесу залучення інвестицій, підтримання поточних переваг України та зниження ризику необґрунтованого втручання держави.

Звісно, не менш важливим є питання справедливого суду, розширення внутрішнього ринку, спрощення зовнішньоекономічної діяльності, поглиблення та покращення STEM­освіти. Проте проєктний офіс не знайшов можливості покращити щось у цих сферах за рахунок зазначеного пакета законів. Наскільки нам відомо, з питань STEM­освіти Мінцифри створило окремий проєктний офіс, який підтримують донори.

 — Які ключові новації регулювання запроваджуються цим законом?

М.П.: Закон № 1667 можна поділити на дві основні частини — все, що стосується правового режиму «Дія City», та зміни до законів, які поширюються не лише на резидентів «Дія City» і не лише на ІТ­сектор. Немає змін норм права, які б поширювалися на ІТ­сферу за межами «Дія City», але не торкались би бізнесу в цілому.

А.Б.: Наприклад, статтею 230 Цивільного кодексу України тепер встановлюються правові наслідки вчинення правочину під впливом обману не лише щодо речей матеріального світу, але й інших видів майна. З’явилася стаття 6501 ЦК, яка дає можливість сторонам погодити суттєві для них запевнення. На випадок неправдивості таких запевнень передбачається компенсація збитків, а не обов’язкова реституція.

Прямо зазначено, що додаткові вклади до статутного капіталу товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ) можуть вноситися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, що має зняти практичні складності реєстрації таких вкладів. Стороною корпоративного договору ТОВ тепер може бути саме товариство та треті особи, наприклад кредитори.

М.П.: Авторську винагороду за службовий твір тепер можна буде включати до заробітної плати, права на код і бази даних будуть належати роботодавцю, якщо сторони не домовилися про інше. Це імплементація відповідних положень Угоди про асоціацію. Крім того, усунуто низку суперечностей між Цивільним кодексом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» і замовникам буде легше підтвердити свої права на замовлені твори.

 — А які ключові новації регулювання правовідносин саме в ІТ­сфері?

М.П.: Для резидентів «Дія City» новацій насправді багато. Є можливість укладати трудові контракти з працівниками, бо раніше лише звичайні трудові договори можна було. Не подобається Кодекс законів про працю (КЗпП) України — укладай гіг­контракт. Це договір, який поєднує свободу цивільного договору та базові соціальні гарантії для спеціаліста. Тобто резиденти «Дія City» зможуть викласти в договорі реальні відносини та не лишати на рівні усних обіцянок оплачувані перерви в наданні послуг (на відпочинок, хворобу тощо), не шукати пояснень щодо надання офісу та техніки тощо. Важливо, що ризику перекваліфікації гіг­контрактів на трудові договори немає, а пільгове податкове навантаження співставне з перевагами найму фізичних осіб — підприємців (ФОП). А ще укладення гіг­контракту може бути підставою для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, про що іноземні ФОПи можуть лише мріяти.

Зміни до Податкового кодексу України ще не прийнято. Серед них очікується також можливість обрати оподаткування, подібне до податку на виведений капітал.

А.Б.: У договорах резидентів «Дія City» можна передбачити компенсацію, яка визначається повністю на розсуд сторін. Законодавство і судова практика щодо санкцій, неустойки та збитків не поширюються на таку компенсацію.

Установлюються також вимоги до угоди про неконкуренцію (NCA) з фахівцем. Вона повинна бути відплатною, має досить детально описувати обмеження та не може тривати понад 12 місяців після припинення договірних відносин.

М.П.: Це має дати індустрії стимул відійти від поточних практик, коли абсолютна більшість спеціалістів погоджується на необґрунтовано широкі обмеження та розраховує на можливість їх не дотримуватись.

Умовний територіальний орган Держпродспоживслужби в Харківській області зможе прийти на позапланову перевірку до резидента «Дія City» лише за погодженням із головою служби або її заступником, які перебувають у Києві. Така процедура працюватиме для всіх органів влади, окрім правоохоронних і податкових.

 — Як усе працюватиме на практиці: які кроки потрібно здійснити для набуття статусу резидента?

А.Б.: Ви правильно формулюєте — набуття статусу, не отримання, не надання, саме набуття. Процедуру свідомо було побудовано таким чином, що службовці Мінцифри будуть виконувати лише формальну перевірку об’єктивних обставин і не матимуть дискреційних повноважень під час розгляду заяви. Так само статусу резидента «Дія City» не позбавляють, його можна втратити, і закон встановлює вичерпний перелік підстав для цього. Це теж до питання ідеології, закладеної в Законі № 1667.

М.П.: Справді, перед поданням заяви потрібно лише пересвідчитися, що стосовно юридичної особи — заявника відсутні негативні обставини, передбачені частиною 2 статті 5 Закону № 1667, та простежити, щоб у статуті та/або Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб —підприємців та громадських формувань (ЄДР) було зазначено види діяльності з переліку, що міститься в частині 4 статті 5 Закону № 1667. Якщо ви не маєте податкового боргу, розкрили інформацію про бенефіціарів (за наявності), не під санкціями тощо, а в ЄДР у вас є, наприклад, КВЕД 62.01, то далі головне заповнити форму заяви без помилок.

А.Б.: А вже після набуття статусу резидента «Дія City» потрібно буде також відповідати фінансовим вимогам і подавати звіти про відповідність і звіти з надання впевненості від аудиторів.

 — Чи встановлено якісь особливості вирішення спорів (між резидентами, з найманими працівниками та з держорганами)?

М.П.: Особливостей жодних нема. Єдине — рішення уповноваженого органу про втрату статусу резидента «Дія City» можна буде оскаржити в адміністративному порядку в апеляційній комісії Мінцифри, половину складу якої мають становити представники громадськості. Зразу скажу, що порядок їх обрання ще не відомий, його має затвердити Кабінет Міністрів України.

 — Розкажіть детальніше про порядок втрати статусу резидента.

А.Б.: Тут важливо було знайти баланс державних і приватних інтересів. З одного боку, має бути ефективний механізм припинення зловживань пільговим режимом, з іншого — службовці Мінцифри не повинні мати засобів зловживати повноваженнями на збиток добропорядним резидентам.

Втраті статусу резидента в Законі № 1667 присвячено понад три сторінки, все дуже детально виписано і врегульовано. Підстави чіткі: за власним бажанням, у разі невідповідності об’єктивним критеріям, неподання звітності або підтверджень від аудиторів. Рішення можна оскаржити в адміністративному або судовому порядку.

М.П.: Якщо резидент протягом трьох років відповідав усім критеріям і своєчасно подавав звітність, не змінились особи, що його контролюють, а потім з’явилась підстава для втрати статусу, то такий резидент «Дія City» не втратить свій статус, доки не завершиться судове оскарження відповідного рішення Мінцифри.

 — Що змінюється для юристів­практиків, які супроводжують ІТ­сферу?

А.Б.: Ми будемо менше займатися ризиком перекваліфікації відносин із підрядниками на трудові, адже частина клієнтів уже збираються в «Дія City». Будемо перевіряти відповідність вимогам, готувати гіг­контракти та давати інші рекомендації.

М.П.: І ще робота з документування створення інтелектуальної власності та набуття прав ІТ­компаніями стане простішою. Будемо довго дискутувати з клієнтами, якою має бути відплатність за договорами про неконкуренцію.

А.Б.: Закон № 1667 прямо дозволяє резидентам «Дія City» покласти виконання повноважень керівника на іншу юридичну особу. Це нормальна практика в багатьох розвинутих юрисдикціях. Мені здається, що саме юридичні фірми з ІТ­спеціалізацією почнуть першими реалізовувати повноваження виконавчих органів резидентів «Дія City».

 — На етапі прийняття закону в його бік звучало досить багато критики, зокрема від професійної спільноти. Наскільки ці зауваження були обґрунтованими і що зрештою було враховано?

А.Б.: Перебуваючи «в процесі» та маючи доступ до пропозицій і зауважень, які отримував проєктний офіс, можемо сказати, що побажання індустрії неоднорідні та часто протилежні. А є ще суспільний інтерес. На превеликий жаль, задовольнити всіх просто неможливо.

М.П.: Перші напрацювання Мінцифри заслуговували на критику, але, на мою думку, в публічному просторі її було забагато, і далеко не завжди конструктивної. Звісно, було багато і конструктивних пропозицій. Тому з кожною новою редакцією законопроєкт ставав чимраз кращим і враховував дедалі більше побажань ринку. Я не помічав, щоб бізнес критикував поточну редакцію в публічній площині.

 — Яка частина української ІТ­сфери, за вашими оцінками, надасть перевагу режиму «Дія City»? Хто та чому залишиться працювати за старими правилами?

А.Б.: Портал dou.ua опублікував опитування 50 найбільших ІТ­компаній, 15 із них уже готові приєднатись або, скоріше за все, приєднаються, 25 ще не вирішили, 6 не відповіли та лише 4 відповіли, що не приєднаються або, скоріше, не приєднаються.

М.П.: Звісно, спочатку будуть обережні спроби. Але після того як декілька досить великих компаній приєднаються, цей процес стане масовим, бо інші не відмовляться від такої частки ринку праці. Є також припущення, що деякі активні інвестори будуть стимулювати свої портфельні компанії набувати статус резидентів «Дія City».

З іншого боку, що менша компанія, то легше їй сьогодні уникати ризиків масового найму ФОП і то далі перспектива продажу чи залучення інвестицій. Саме такі компанії будуть приєднуватися до «Дія City» останніми.

 — Найближчим часом очікується прий­няття змін до податкового законодавства щодо «Дія City». Чи бачите ви необхідність у подальшому розвитку законодавчого регулювання, зокрема запровадження додаткових гарантій для резидентів у рамках кримінального процесу?

А.Б.: Закон про «Дія City» гарантує непогіршення умов протягом 25 років із дня набуття статусу першим резидентом. Проте покращувати умови можна і потрібно. Через пару років функціонування режиму будуть зрозумілі його основні зони розвитку.

Що стосується змін кримінального процесуального законодавства, вони зараз у розробці і можуть стати дуже корисним доповненням. Звісно, це не замінить реформи судової та правоохоронної систем, але дасть додатковий комфорт інвесторам та інноваційному бізнесу.

 — Чи можна напрацювання «Дія City» ретранслювати на інші сфери економіки?

М.П.: Низка змін уже торкнулися всіх суб’єктів господарювання, тобто всіх сфер економіки. Деякі ініціативи справді «тестуються» в «Дія City» з наміром їх масштабування. Серед таких покладення повноважень директора на іншу юридичну особу, компенсація за неправдиві запевнення. Віцепрем’єр­міністр, звісно, казав і про бажання масштабувати особливості оподаткування на інші сфери, проте нам важко це коментувати.

А.Б.: Це один із найбільш комплексних законів за багато років. Щоб реалізувати такий проєкт, довелося внести зміни до десятків законів. Якщо ми хочемо ретранслювати ці напрацювання на всю економіку, необхідно буде переписати ці десятки законів, включаючи КЗпП України. Це дуже амбітне завдання, але рано чи пізно це потрібно зробити.

Бесіду вів Олексій НАСАДЮК, «Юридична практика»