Час зачиняти вікна або мімікрія російського бізнесу під час війни в Україні
Мова публікації: українська.
Спеціально для Юрист&Закон.
24 січня 2023 року спливає 11 місяців від початку повномасштабної війни російської федерації в нашій країні. Якщо ж рахувати від моменту окупації Криму - у березні 2023 року буде 9 років. Парадоксальним є те, що навіть впродовж всіх цих 11 місяців війни, коли Україна вживає заходів щодо унеможливлення будь-якої господарської діяльності російським бізнесом в Україні, останній не полишає спроб зареєструвати свої торговельні марки в Україні. Тема присутності брендів-спонсорів тероризму на ринку України – одна з топових та викликає широкий суспільний резонанс. Реєстрація торговельних марок будь-ким – це, власне, про набуття та закріплення прав на бренд, про створення законної підстави для їх використання (зокрема, в Україні) з метою отримання прибутків.
Залишимо поза увагою відповідь на риторичне питання «на що розраховує бізнес російської федерації?», намагаючись, з одного боку, зареєструвати свої торговельні марки в Україні, а з іншого – підтримуючи агресію своєї країни, яка не полишає спроб знищити Україну та її цивільне населення. Розглянемо як саме російський бізнес намагався зареєструвати торговельні марки впродовж 2022 року у самий розпал війни та продовжує робити це і зараз.
Умовно можна виділити три методи, які бізнес сусідньої країни використовує для реєстрації своїх торговельних марок.
1. Прямі російські заявки на реєстрацію торговельних марок під час війни
Перший метод полягає у поданні на реєстрацію торговельних марок безпосереднього від імені фізичних та юридичних осіб – резидентів російської федерації (ймовірно, це підхід використовується компаніями та фізичними особами, які, так би мовити, «поза політикою», або роблять ставку на окупацію нашої країни).
Трохи статистики з цього приводу. Так, в період з 24 лютого 2022 року по 31 грудня 2022 року 4,5% (193 торговельні марки) від загальної кількості торговельних марок за міжнародними реєстраціями в Україні було подано заявниками з російської федерації. Для порівняння, за аналогічний період 2021 року заявники із росії подали в Україні 408 торговельних марок за міжнародними реєстраціями. Це становило 6,4% від загальної кількості таких заявок. Тобто, падіння кількості поданих заявок в абсолютному вимірі становить лише біля 50%.
Так, заявники з російської федерації поспішають «порадувати» українців телекомунікаційними та іншими послугами під торговельною маркою «Триколор» (заявки на торговельні марки 
та 
подані в Україні від імені Непублічного акціонерного товариства «Національна супутникова компанія» у жовтні 2022 року), напоїти його безалкогольним напоєм 
виробництва ТОВ «Нью енержі дрінкс» (Москва) – «одного з визнаних лідерів з виробництва безалкогольних газованих напоїв», вигнати з осель українців клопів, тарганів, мурах та інших шкідників за допомогою засобу 
; звісно, ощасливити нас сервісами від 
, стимулювати українців «не тупити», організувавши публікацію книжок та журналів, проведення розважальних та освітніх заходів під однойменною торговельною маркою 
. Нити, до речі, також не дозволяється: тим самим видавничим домом «Ексмо» в цьому ж таки 2022 році було подано в Україні заявку на торговельну марку 
). Одним словом, «Разрушим, обездолим, обескровим, но освободим. Потом спасибо скажете. Кто выживет» (с) Олексій Слаповський, письменник, російська федерація.
За заявками, поданими за національною процедурою, статистика набагато краща. Так, за вказаний період 2022 року в Україні заявниками з росії було подано лише одну заявку на торговельну марку. Впродовж аналогічного періоду 2021 року в Україні резидентами російської федерації було подано 70 заявок на торговельні марки, а 2020 року – 92 заявки. Причини такого різкого скорочення кількості поданих національних заявок цілком зрозумілі, адже патентні повірені з України зазвичай проводять ретельну перевірку клієнтів щодо їх зв'язку з резидентами росії, білорусії тощо.
2. Заявки на торговельні через посередників з інших країн
Другим методом є подання на реєстрацію торговельних марок через компанії-посередники з країн, що є дружніми як для України, так і для росії (наприклад, через Казахстан), а також через офшорні компанії-посередники. Так, в період з 24 лютого 2022 року по 31 грудня 2022 року компаніями з Казахстану було подано 42 національні та 21 міжнародну заявку на торговельну марку. Для порівняння, впродовж аналогічного періоду 2021 року кількість національних та міжнародних заявок від компаній та фізичних осіб із Казахстану становила 57 заявок та 41 заявка відповідно. На перший погляд, спостерігаємо цілком закономірну статистику скорочення кількості поданих заявок, але важливим є що саме прослідковується за формально казахськими заявниками.
Виявляється, що 41 з 42 національних заявок, що подані резидентами Казахстану у 2022 році, подана від імені ТОВ «Казахстанська Масложирова компанія «Іртиш». Оптиміст, можливо, подумає про те, що це ж добре, адже нові заявки на торговельні марки – це про нові продукти, нові бізнеси, нові проєкти, що в цілому є добрим для економіки, особливо в умовах війни. Однак привертає увагу неспівпадіння бізнес інтересів даного товариства та обсягу прав за поданими заявками; можливі політичні зв'язки власників компанії з росією, і, найцікавіше, той факт, що виробником товарів під заявленими торговельними марками 
, 
, 
, 
тощо та їх власником в інших країнах, зокрема в російській федерації, є компанія-резидент російської федерації ТОВ «ЕФКО Косметик» (Воронезька область) – «провідний виробник продукції миловаріння». Зв'язок із російським бізнесом мають і інші торговельні марки, подані на реєстрацію даним товариством.
Є відома приказка «його в двері, а він – у вікно». Нещодавно у ЗМІ пролунала новина про те, що росія та білорусь продовжують експортувати деревину до країн ЄС в обхід санкції, видаючи цю деревину за товари з походженням з Казахстану та Киргизстану. Очевидно, так само відбувається і в сфері інтелектуальної власності зі споконвічно російськими торговельними марками.
3. Заявки на торговельні марки, під якими товари російського виробництва вже продавалися в Україні раніше
Третьою шпариною, яку використовує бізнес росії для набуття прав на торговельні марки в Україні, є їх подання від імені дочірніх підприємств та дистриб'юторів в Україні, від імені українського менеджменту та бенефіціарів таких компаній, підставних осіб тощо.
Впродовж 2022 року від імені певної фізичної особи-резидента України було подано низку заявок на широко відомі українському споживачу торговельні марки 
, 
, 
, 
, 
тощо. Відповідно до відкритих даних відомо, ці «нові старі» та інші торговельні марки входять до портфелю прав інтелектуальної власності російської компанії ТОВ «ЮПЄКО».
У цьому зв'язку привертає увагу девіз даної компанії «Змінюватися, залишаючись собою». Так може виглядати спроба російського бізнесу мімікрувати в умовах війни.
Перспективи реєстрації торговельних марок російських заявників в ЄС
Чи є шанси у компанії з Казахстану, офшорних компаній, місцевих бенефіціарів тощо зареєструвати такі торговельні марки? На даному етапі, нажаль, вбачається, що скоріше так, аніж ні.
Розберемось якою є практика Європейського Союзу в цій сфері.
Так, відповідно до профільного законодавства ЄС, не можуть бути зареєстровані торговельні марки, які суперечать державній політиці або загальновизнаним принципам моралі. До невичерпного переліку прикладів того, які торговельні марки вважатимуться такими, що суперечать державній політиці, відносяться ті, які:
· суперечать основним принципам і фундаментальним цінностям політичного і соціального устрою ЄС і, зокрема, універсальним цінностям, на яких він заснований, таким як людська гідність, свобода, рівність і солідарність, а також принципам демократії і верховенства права, як це проголошено в Хартії основних прав Європейського Союзу;
· розцінені як такі, що спрямовані на підтримку або надання вигоди особам, групам осіб та організаціям із санкційного списку (в рамках реалізації конкретних заходів по боротьбі з тероризмом).
Наразі Відомство з інтелектуальної власності ЄС (EUIPO) відмовляє в реєстрації торговельним маркам, поданим від імені компаній, які фігурують у санкційних списках через дії, які підривають територіальну цілісність, суверенітет та незалежність України (Council Regulation (EU) No. 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining of threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine (OJ 2014, L 78, p. 6), as last amended by Council implementing Regulation (EU) 2022/658 of 21 April 2022 implementing Regulation (EU) No. 269/2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining of threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine (OJ L 120, 21/4/2022, p. 1-4); тут та в подальшому також «Регламент»).
Як зазначається в таких відмовах, EUIPO зобов'язане дотримуватися вимог Регламенту як акту прямої дії та, серед іншого, утримуватися від дій, які прямо чи опосередковано призводять до забезпечення підсанкційних осіб економічними ресурсами. Так, як зазначено у ст. 2(2) Регламенту, жодні кошти або економічні ресурси не повинні надаватися, прямо чи опосередковано, фізичним особам або фізичним чи юридичним особам, юридичним особам або органам, пов'язаним з ними, або на їх користь). При цьому торговельні марки кваліфікуються як такі економічні ресурси. Тобто, EUIPO та Патентні Відомства держав-членів не повинні реєструвати нові торговельні марки, заявлені на реєстрацію від імені таких осіб.
Зразок тексту відмови в реєстрації торговельній марці, поданої від імені резидента рф, внесеного до санкційного списку, що винесена Відомством з інтелектуальної власності ЄС
Таким чином, Відомство з інтелектуальної власності ЄС, перевіряючи торговельні марки на предмет того, чи не суперечать вони державній політиці, відмовляє в реєстрації торговельних марок тим особам, на яких накладені санкції, та, водночас, реєструє торговельні марки, подані від імені резидентів російської федерації, не включених до санкційних списків. З огляду на це, зазначені в статті торговельні марки можуть бути зареєстровані Відомством з інтелектуальної власності ЄС та Відомствами з інтелектуальної власності держав-членів ЄС у випадку, якщо їх власники не містяться в санкційних списках та такі марки відповідають іншим критеріям охороноспроможності.
А що з санкціями в сфері інтелектуальної власності в Україні?
Закон України «Про санкції» містить наступні види санкцій, які можуть стосуватися сфери інтелектуальної власності: блокування активів, стягнення в дохід держави активів, заборона на передання технологій, прав на об'єкти права інтелектуальної власності. Закон, у той же час, не містить заборони на набуття прав на той чи інший об’єкт права інтелектуальної власності, а також вчинення інших дій, спрямованих на підтримання чинності вже зареєстрованих об’єктів права інтелектуальної власності особами з санкційних списків.
Профільне законодавство України містить норму, подібну до норми, що діє в ЄС. Так, в Україні підлягають реєстрації лише ті торговельні марки, які, зокрема, не суперечать публічному порядку, загальновизнаним принципам моралі, вимогам Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки".
В Методичних рекомендаціях, якими керуються експерти під час встановлення того, чи не протирічить заявлене позначення публічному порядку, зазначено, що “під порушенням публічного порядку, слід розуміти порушення публічних нормативно-правових актів: Конституції України, антимонопольного та іншого публічно-правового законодавства, в якому закріплені основи державного ладу, політичної системи, економічної безпеки держави. Прикладами цьому можуть бути, зокрема, правочини, що спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина; незаконне відчуження або користування об’єктами права власності; правочини, вчинені з метою порушення антимонопольного законодавства (недобросовісна конкуренція) та спрямовані на зайняття забороненими видами господарської діяльності, а також інші правочини, спрямовані на порушення публічно-правових нормативних актів”.
Саме користуючись нормою про публічний порядок, з початку повномасштабної війни в Україні, експертний орган в сфері інтелектуальної власності відмовляв в реєстрації всім торговельним маркам, які були подані від імені фізичних або юридичних осіб з росії та білорусії за міжнародною процедурою. Що стосується заявок, поданих на реєстрацію за національною процедурою, то з початку повномасштабної війни в Україні жодних рішень за ними на виносилось (остання реєстрація торговельних марок на резидентів російської федерації відбулася 23.02.2022 року). Це є непрямим підтвердженням тому, що наразі експертиза, нажаль, має труднощі з інструментами для запобігання реєстрації торговельних марок на резидентів росії та білорусії.
На наш погляд, санкційне законодавство України не містить достатніх норм, які б давали експертному органу підстави відмовити в набутті прав на той чи інший об'єкт права інтелектуальної власності, а також унеможливити реалізацію прав інтелектуальної власності резидентами росії та білорусії в Україні, не говорячи вже про такі випадки, коли заявки подаються від імені фірм-посередників чи того ж самого місцевого менеджменту. Не буде зайвим змінити і спеціальне законодавство в сфері інтелектуальної власності.
На сьогодні, навіть якщо експерт буде знати, що наведені вище в якості прикладу та інші аналогічні за походженням торговельні марки є марками, що належать російському бізнесу, в нього фактично зв'язані руки і відмовити в реєстрації такій торговельній марці у більшості випадків він не зможе, адже до його компетенції не входить встановлення того факту, що подання “цілком пристойної” заявки на торговельну марку компанією з росії є правочином, який порушує встановлений конституційний порядок, територіальну цілісність і суверенітет України, інші публічно-правові нормативні акти тощо, а відтак - суперечить публічному порядку, загальновизнаним принципам моралі тощо.
Перспективне профільне законодавство в сфері охорони прав інтелектуальної власності на торговельні марки містить ті ж самі недоліки. Так, наприкінці літа 2022 Міністерством економіки України було розміщено для обговорення проєкт наказу про затвердження правил подання та експертизи заявок на торговельні марки. Проєкт містить певний невичерпний перелік ознак, за якими експертизою пропонується встановлювати чи не суперечить торговельна марка публічному порядку. Підсумовуючи, можна стверджувати, що зазначені у проєкті ознаки того, що торговельна марка протирічить публічному порядку стосуються саме позначення, а не суб'єкта, від імені якого така торговельна марка подається на реєстрацію.
Чому цих положень недостатньо?
Якщо керуватися нормами чинного та перспективного законодавства, з наведених у статті прикладів торговельних марок, лише такі торговельні марки як та можуть бути однозначно розцінені як такі, що протирічать публічному порядку. Водночас, умовна фінансова установа, телекомунікаційна чи будь-яка інша компанія з росії, по відношенню до якої Україною застосовані певні економічні санкції, може подати вельми ”пристойну” заявку на торговельну марку і експертний орган не матиме законних підстав для відмови у її реєстрації. У той же час запобігти відчуженню або іншому розпорядженню такими компаніями правами на технологї, ті чи інші об'єкти права інтелектуальної власності вітчизняний ІР-офіс може (у випадках, коли арешт на торгівельні марки накладений в рамках ініційованого кримінального провадження). Але навіть у цьому випадку на практиці існують прецеденти, коли арешт було накладено на на всі торговельні марки. Покращити стан справ зможе активна співпраця ІР офісу України з Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (АРМА) у напрямку виявлення таких активів та розробки механізмів, державного управління майновими правами інтелектуальної власності конфіскованих підсанкційних активів. Про початок якої професійна громадськістю була нещодавньо проінформована.
Що робити?
Україна зараз, як ніхто інший, зацікавлена в захисті національних інтересів, національної безпеки, територіальної цілісності. Перелік інструментів для цього має бути максимально широким і сфера інтелектуальної власності не повинна стати виключенням.
Для обмеження російського/білоруського бізнесу у набутті прав на торговельні марки в Україні слід удосконалювати як санкційне законодавство, так і законодавство у сфері інтелектуальної власності. До обмежень щодо осіб, щодо яких вжиті санкції, доречним є включення заборони дій, які прямо чи опосередковано призводять до забезпечення підсанкційних осіб економічними ресурсами за аналогією зі стандартами ЄС. Додатковим важливим фактором успіху є активна діяльність органів державної влади у напрямку розширення санкційних списків.
Профільне законодавство у сфері інтелектуальної власності також вимагає змін. Це можуть бути зміни як безпосередньо до профільних законів, так і до підзаконних актів. У вітчизняне фінансове, в тому числі банківське, антимонопольне законодавство, тощо успішно імплементовані норми законодавства у сфері санкцій. Тож, можна використати вже існуючі вітчизняні напрацювання і для сфери інтелектуальної власності. В результаті Україна буде мати працездатну систему інструментів запобігання набуттю та реалізації прав інтелектуальної власності компаніями та фізичними особами, дії яких протирічать суспільному порядку. Беручи до уваги той факт, що інноваціям у сучасному світі відведено вирішальну роль у створенні нових можливостей для розвитку та пошуку вирішень спільних проблем людства, роль об’єктів права інтелектуальної власності, що становлять сутність інновацій, також не слід недооцінювати.
Відсутність у підсанкційних осіб можливості набути або реалізувати свої права інтелектуальної власності – це досить відчутний удар, адже відновити досанкційний стан справ російського бізнесу (у випадку гіпотетичного їх зняття у майбутньому) буде вкрай важко, а подекуди – неможливо. Зміни будуть корисними та ефективними в майбутньому, адже санкції – це поширений інструмент обмежувальних заходів, що застосовується в сучасному світі.
Отже, настав час для захисту національних інтересів України та врегулювання можливостей для російського та білоруського бізнесу в Україні в сфері інтелектуальної власності. Навряд чи можна знайти більш слушний час для таких змін.